С 1 января 2008 года Налоговый кодекс освободил от налогообложения реализацию исключительных прав на программы для ЭВМ, но при условии заключения лицензионных договоров. Сделано это было для «облегчения жизни» производителям программного обеспечения и минимизации продвижения на рынке контрафактных продуктов. Предприниматели обрадовались такой налоговой льготе, но вскоре настало время расплаты...

Час Икс

Осенью налоговые органы Архангельской области разослали дилерам уведомления, в которых потребовали оплатить НДС по операциям передачи прав на использование программ для ЭВМ на основании сублицензионных договоров. Под пристальное внимание налоговиков в Архангельске попали компании «Норланд» (магазины «Формоза»), «Северная Корона», «Архавтоматика», «Дельта» и другие.

Так, по итогам проверки ООО «Норланд» ИФНС по г. Архангельску предписала доначислить НДС на сумму 900 тысяч рублей (с учетом пеней и штрафов). В компании не согласились — сейчас решение налогового органа оспаривается в Арбитражном суде Архангельской области. Основной камень преткновения — так называемые OEM-версии программного обеспечения Microsoft, которые не могут распространяться конечным пользователям отдельно от компьютерной техники. В «Формозе» в соответствии с лицензионными договорами они устанавливались без учета НДС.

«Мы попали в налоговую ловушку: не выделяли НДС на программное обеспечение с января 2008 года в соответствии с законодательством, а сейчас обязаны перечислить данный налог за три года!» - заявляют предприниматели. По их мнению, требование заплатить по счетам может обернуться банкротством многих фирм, реализующих программное обеспечение. Среди других прогнозируемых последствий - рост цен на софт и увеличение оборота контрафактных продуктов.

Программный сбой

Как правило, правообладатели продают собственные программные продукты через сеть торговых посредников (дилеров, дистрибьюторов, агентов). Компания-правообладатель заключает лицензионный договор с дилером, предоставляя ему право распространять программу. Затем дилер реализует ее через сеть других распространителей, заключая с ними сублицензионные договоры. Цепочка до конечного потребителя может быть весьма длинной. При этом практика показывает: все распространители, участвующие в этой длинной линейке, освобождают себя от НДС.
Однако налоговые органы называют эту схему «уходом от налогов» - взаимоотношения между распространителями трактуются как посреднические сделки, которые от НДС не освобождаются.

Как пояснили «Бизнес-классу» в Управлении ФНС по Архангельской области и НАО, на основании п. 1 ст. 1233 Гражданского кодекса РФ распоряжаться исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности может только правообладатель.
«Организация-посредник имеет право распространять программный продукт, но не имеет прав на его использование другими способами, т.е. не является обладателем тех прав, которые передает по сублицензионному договору, - говорится в разъяснении УФНС. - Посредники не могут заключать сублицензионные договоры друг с другом, а также с конечными пользователями и освобождать такие операции от НДС. В подобных ситуациях экземпляры программ должны продаваться по договору поставки и облагаться НДС».

«Компания-посредник предоставляет покупателю право использовать программу в соответствии с условиями, изложенными на упаковке, - приводят пример в УФНС по Архангельской области и НАО. - Однако в действительности покупатель заключает лицензионное соглашение на использование программы не с посредником, а непосредственно с владельцем исключительных прав путем заключения договора присоединения, начав использовать такую программу в соответствии с указанными на упаковке условиями (п.3 ст. 1286 ГК РФ)».

Лицензионные дебри

Изменения в Налоговом кодексе, вступившие в силу с 2008 года, изначально трактовались участниками рынка по-разному. Отсутствие правоприменительной практики, разность взглядов юристов и аудиторских фирм, отсутствие четких ответов даже у ведущих консалтинговых компаний, двусмысленность налоговых норм сбили налогоплательщиков с толку.

«На мой взгляд, ключ к пониманию спорной статьи Налогового кодекса (п. 2 ст. 149) лежит в плоскости постановки вопроса российским законодателем. От уплаты НДС освободили не кого-либо (например, правообладателя), а конкретный тип хозяйственных операций - реализацию прав на использование результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора», - говорит генеральный директор аудиторской фирмы «БЭНЦ» Николай НЕКРАСОВ.

Российский законодатель указал, что, не уплачивая НДС, можно совершать операции по продаже исключительных прав. Т.е. те операции, при которых исключительные права переходят от одного лица к другому.
«Этих операций теоретически может быть очень много по одному и тому же изобретению, но все они не будут облагаться НДС, - считает аудитор. - Кроме того, законодатель предусмотрел, что без НДС можно продавать не только исключительные права, но и права на использование результатов интеллектуальной собственности на основе лицензионных договоров. И этих операций теоретически тоже может быть очень много по одному и тому же изобретению». 
По мнению Николая Некрасова, реализация программных продуктов на основе сублицензионных договоров полностью отвечает духу и структуре положений 149-й статьи НК РФ, т.к. в результате этой операции как раз и происходит передача конечному пользователю прав на использование результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора. И совсем не факт, что позиция налогового органа найдет поддержку у суда.
Своего рода прецедент может создать дело компании «Норланд» - какой-либо информации о подобных судебных спорах в России в информационных правовых базах не содержится. Первое судебное заседание назначено на 28 декабря.