К сожалению, как обычно, в досудебном порядке доказать налоговикам, что они были не правы, не получилось. Компании удалось «отбиться» от этих обвинений только в суде.

Как суды мотивировали правоту действий компании в этой изначально очень непростой ситуации, хотелось бы разобрать на реальном примере арбитражной практики (см. дело №А11-25048/20). Это практический материал, всем рекомендую его прочесть, поскольку такие налоговые «наезды» на все, что так или иначе связано с уплатой НДС при строительстве и продаже нежилых помещений в многоквартирных жилых домах, в налоговой практике встречаются довольно часто.

Компания являлась застройщиком большого 20-этажного многоквартирного жилого дома, строительство которого велось с привлечением средств дольщиков по договорам долевого участия. Застройщиком были переданы участникам долевого строительства также 17 нежилых помещений общей площадью 614,40 кв. м.

Налоговики акцентировали внимание, что объектом долевого строительства для нежилых помещений согласно договорам является структурно обособленное нежилое помещение в жилом доме, не предназначенное для проживания граждан и имеющее обособленный вход. Данные обстоятельства, по мнению налогового органа, свидетельствуют о том, что указанные нежилые помещения изначально предназначались для использования в деятельности, связанной с производством товаров, выполнением работ, оказанием услуг, то есть для производственных целей.

В связи с этим налоговый орган пришел к выводу о том, что стоимость услуг застройщика в отношении нежилых помещений, указанная в договорах участия в долевом строительстве в размере 18 млн руб., не освобождается от налогообложения НДС в силу законодательной оговорки «за исключением», содержащейся в подпункте 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, и доначислил НДС в размере 3,6 млн руб..

Однако суды, признавая в этом споре правоту налогоплательщика, руководствовались статьей 146, подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, частью 1 статьи 1, частью 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» (далее - Закон № 214-ФЗ), постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 № 87, а также позицией Пленума ВС РФ, изложенной в определениях от 21.09.2016 № 302-КГ16-11410, от 22.07.2016 № 306-КГ16-4710, а также от 06.04.2017 № 308-КГ17-2206.

Суды исходили из того, что термины: «объект» и «объект долевого строительства» имеет различное значение. Под объектами понимаются многоквартирные дома и (или) иные объекты недвижимости (в том числе многоквартирные дома в целом), и данный термин отличается от более узкого термина «объект долевого строительства», под которым понимается жилое или нежилое помещение, общее имущество, входящее в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (отдельная квартира, нежилое помещение).

Самым важным для этого спора является то, что суды указали (цитата): «многоквартирный дом (здание в целом) является объектом непроизводственного (жилого) назначения независимо от наличия в нем нежилых помещений, по договорам участия в долевом строительстве, общество не создавало и не передавало помещения производственного назначения, функциональное назначение которых однозначно соответствует указанному в абзаце 2 подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ».

Фактическое последующее использование собственниками нежилых помещений в будущем не может изменять порядок применения застройщиком освобождения от НДС при определении налоговой базы, поскольку на момент заключения договора участия в долевом строительстве застройщику неизвестно, как в дальнейшем собственник будет использовать переданное ему по договору помещение.

Услуги застройщика, оказываемые по договорам участия в долевом строительстве, предусматривающем передачу застройщиком участнику долевого строительства объекта по договору участия в долевом строительстве в виде нежилых помещений в многоквартирном доме, не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость на основании именно подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Данный подход содержится также в письме Минфина России от 12.11.2020 № 03-07-15/98846, которое направлено налоговым органом для сведения и использования в работе нижестоящих налоговых органов и налогоплательщиков (письмо от 18.11.2020 № СД-4-3/18980). Берите это на заметку. 

Другие полезные публикации - 
в рубрике Советы аудитора