Сразу обращаем внимание уважаемого читателя на самый существенный аспект этого спора - на то, как по-разному оценивает и трактует эти обстоятельства налоговый орган и налогоплательщик.

Заметьте, мы (налогоплательщики) в этом случае говорим лишь о том, что инспекция неправомерно использует в налоговом споре в качестве доказательств материалы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, не подкрепив их никакими собственными доказательствами, полученными в ходе проведения именно налоговой проверки. При этом мы не говорим о том, что инспекция не имеет права вообще использовать материалы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, наряду с другими доказательствами, полученными в ходе проведения налоговой проверки. Заметьте, это же совершенно разные позиции.

А инспекция при этом утверждает что она имеет право использовать в своей работе материалы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Так мы с этим и не спорим. То есть. мы прекрасно понимаем, что использовать в своей работе материалы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, инспекция как раз очень даже может, но при этом не надо забывать, что в тексте НК РФ многократно утверждается, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением положений НК РФ.

Поэтому налогоплательщики в подобном случае ссылаются на положения, изложенные не кем-нибудь, а Конституционным судом РФ, которые никто еще не отменял. В определении КС РФ от 04.02.1999 г. №18-О четко и недвусмысленно сказано, что «результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, т.е. как это предписывает часть 1 статьи 49 и часть 2 статьи 50 Конституции РФ».

То есть в качестве сведений об источниках информации использовать материалы оперативно-розыскных мероприятий инспекция как раз очень даже может. Как говорится, ради бога. Но. получив эти сведения, инспекция обязана закрепить их надлежащим процессуальным образом в свете требований Налогового кодекса РФ, поскольку речь идет не об уголовных, а о налоговых правоотношениях.

Это подтверждается положениями п. 4 ст. 101 НК РФ и п. 7 ст. 101.4 НК РФ: «при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в т.ч... иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ». Заметьте, законодатель употребил слово «ИССЛЕДУЮТСЯ», и оно не является синонимом выражению «используются в качестве доказательств», иначе зачем законодатель многократно говорит одну и ту же фразу: «не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ».

Именно это инспекция в нашем случае как раз и нарушает, когда прямым образом использует в качестве доказательств, например, протоколы допросов свидетелей (директоров контрагентов), полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, как самостоятельное доказательство в налоговом споре. Хотя эти протоколы допросов оформлены без соблюдения требований, предъявляемых положениями НК РФ к протоколам допросов, следовательно, получены с нарушением НК РФ.

Налоговый орган как бы в противовес процитированным нами выше положениям Конституционного суда РФ приводит цитату из пункта 45 Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ», в котором говорится, что материалы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ). Заметьте, опять ключевые слова – МОГУТ ИСПОЛЬЗОВАТЬСЯ.

Следовательно, напрасно инспекция пытается как бы противопоставить позицию КС РФ и Пленума ВАС РФ. Никакого противоречия здесь нет. ВАС РФ в данном случае в полном соответствии с позицией КС РФ указал, что ИСПОЛЬЗОВАТЬ материалы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, налоговые органы могут, но… в числе других доказательств. И заметьте: ВАС РФ тут же делает ссылку на положения п. 4 ст. 101 НК РФ, где прямо говорится, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ».

Тем самым и ВАС РФ, и КС РФ однозначно указывают на то, что одно дело использовать материалы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, как указание на источник информации и затем закрепить эти данные процессуальным путем, установленным в Налоговом кодексе РФ, и другое - прямо и без всяких дополнительных усилий, предпринятых в ходе проведения проверки, использовать эти материалы как доказательство в налоговом споре. Это как раз запрещено положениями НК РФ. Это запрещено также позицией КС РФ и позицией ВАС РФ.

Другие полезные публикации -
в рубрике Советы аудитора