Начнем с того, что ЕНВД как специальный налоговый режим, изначально задумывался законодателем как средство выведения из «теневого оборота» большого сектора мелкого и среднего бизнеса. Для достижения этого в основу этого специального налогового режима была заложено несколько очень хороших постулатов, которые призваны были побудить налогоплательщика к выходу из «тени» и уплате небольшого по размеру налога. Постулатами этими были: простота исчисления этого налога, минимальные расходы на его администрирование со стороны государства, минимальные усилия по ведению налогового учета у налогоплательщика, т.к. при уплате этого налога никого не интересуют ни доходы и расходы налогоплательщика в силу того, что в бюджет уплачивается налог, исчисляемый не от дохода или прибыли, а лишь определенная сумма налога, «вмененного» на этот бизнес, что конечно же обеспечивало самый низкий уровень налоговой нагрузки на бизнес.

И надо отметить, что налог этот очень хорошо прижился и на сегодня он является, одним из самых распространенных по применяемости налоговых режимов в мелком бизнесе. А государство, введя ЕНВД получило все желаемые для себя результаты: мелкий бизнес вышел из тени, предпочтя уплачивать льготные налоги, а не играть в прятки и при этом не «заморачиваться» с организацией громоздкого учета, бюджет же стал лучше наполняться прогнозируемыми налоговыми поступлениями.

Однако, по моему мнению, тем не менее, ЕНВД это очень опасный налог. Уплачивая его налогоплательщик несет должен четко осознавать, что он несет довольно высокий риск того, что по прошествии времени  налоговые инспекторы могут обвинить его в том, что он неправомерно применял налоговый режим ЕНВД.

Приведу первый пример. Подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что ЕНВД применяется в сфере оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.
Для целей исчисления ЕНВД услуги общественного питания – это услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

А площадь зала обслуживания посетителей – это площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Причем, в целях главы 26.2 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы);
А некий налогоплательщик «Х», будучи индивидуальным предпринимателем несколько лет осуществлял бизнес в сфере общественного питания с залом обслуживания менее 150 кв. метров и регулярно уплачивал в бюджет ЕНВД. Но налогоплательщик был не внимателен к оформлению договора аренды помещения общепита и не обратил должного внимания на оформление инвентаризационных и правоустанавливающих документов, из которых нельзя было четко определить используемую им площадь зала обслуживания посетителей. Налогоплательщик полагал, что использует в своей работе 146 кв.м. зала обслуживания посетителей, т.е. менее 150 кв.м., что по его мнению дает ему право применять ЕНВД. А налоговый орган в ходе налоговой проверки пришел к выводу, что предприниматель использовал в своей работе зал обслуживания посетителей общей площадью более 150 кв.м. и в связи с этим он не имел права применять ЕНВД, а обязан был все это время уплачивать налоги по общему режиму налогообложения, такие как НДС и НДФЛ и ЕСН.

Весь трагизм ситуации и вся её сложность состоит как раз в том, что в данной ситуации никого не интересует площадь ни кухни, ни кладовых, ни гардеробов, ни лестничных клеток. Во главе угла стоит лишь площадь зала обслуживания, причем определяемая по инвентаризационным и (или) правоустанавливающим документам. Т.е., например помещение кафе или столовой общей площадью более 1000 кв.м., может иметь зал обслуживания посетителей меньше 150 кв.м., то применяется ЕНВД, если больше 150 кв.м. то ЕНВД уже не применяется.

Заметьте, 150 кв.м. имеет пороговое значение - достаточно превысить площадь зала обслуживания посетителей хотя бы на одну десятую дою квадратного метра и ситуация меняется коренным образом - применять ЕНВД уже нельзя, а надо уплачивать налоги по общему режиму налогообложения. Потому что ЕНВД предназначен ТОЛЬКО для малого и среднего бизнеса и законодателем четко проведена его граница – в сфере общественного питания она лежит на уровне – не более 150 кв. метров зала обслуживания посетителей. И как только ситуация начинает складывается так, что ЕНВД применять нельзя, то налоговиков сразу начинают  интересовать и доходы и расходы налогоплательщика.

Поэтому налоговые последствия такого разночтения в измерении площади зала обслуживания у налогоплательщика Х привели к тому, что ИФНС обвинила его в неуплате в бюджет около 10 миллионов рублей налогов пени и штрафов. Именно в этом и состоит опасность применения ЕНВД в общественном питании.

Приведу второй пример. Подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что ЕНВД применяется в сфере:
- розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется;
- розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Причем для целей исчисления ЕНВД розничная торговля – это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация:
- подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса,
- продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания,
- газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов,
- товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети),
- передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле;

Причем, заметьте, я в этой статье специально слегка структурировал текст закона, что бы его легче было читать. Прочтя этот текст уже становится понятно, что в нем вообще мало что понятно с первого раза. Ясно лишь одно – розничная торговля для целей ЕНВД содержит кучу оговорок и особенностей. Самая главная из них та, что розничная торговля для целей ЕНВД должна осуществляться на основе договоров розничной купли-продажи.

А что это такое в тексте Налогового Кодекса не сказано ни слова. Ответ на этот вопрос лежит в статье 492 ГК РФ где записано, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Ключевая фраза здесь - не связанного с предпринимательской деятельностью. Т.е. если кто-то купил товар в магазине для  личного, семейного, домашнего или иного использования, то такая купля-продажа будет признаваться розничной. А если кто-то купил товар в магазине для его  использования, связанного с предпринимательской деятельностью, т.е. он далее будет этот товар перепродавать, такая купля-продажа не будет признаваться розничной.

Для примера, некий налогоплательщик «Х», будучи индивидуальным предпринимателем несколько лет осуществлял бизнес в сфере розничной торговли продуктами питания, полагая что обслуживая своих покупателей продает им товар предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с их предпринимательской деятельностью.

Причем, налогоплательщик, желая привлекать к себе поток покупателей продавал товары по достаточно низким ценам и тем самым его магазин был очень популярен у местных жителей. Многие из покупателей его магазина сами были предпринимателями и бизнесменами. Налогоплательщик полагал, что используя в своей работе торговый зала площадью менее 150 кв.м. он работал исключительно по договорам рочничной купли-продажи, что по его мнению дает ему право применять ЕНВД.

А налоговый орган при налоговой проверке собрал информацию о том, что некоторые его покупатели приобретали в его магазине товар для последующей его перепродажи, т.е. для использования его ими в их предпринимательской деятельности, т.е. такие продажи по мнению ИФНС нельзя считать розничными и в связи с этим налогоплательщик не имел права применять ЕНВД, а обязан был по всем таким продажам уплачивать налоги по общему режиму налогообложения, такие как НДС и НДФЛ и ЕСН.

И опять налоговые последствия такого разночтения правоприменимости ЕНВД привели к тому, что этого налогоплательщика ИФНС тоже обвинила в неуплате в бюджет нескольких миллионов рублей налогов пени и штрафов. Причем я в этом примере описал лишь одну из многих опасностей применения ЕНВД в розничной торговле. Причем заметьте, защититься от этой опасности чрезвычайно трудно.